对“权利要求书应当以说明书为依据”的认识

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德理达-医疗器械团队

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引言

《专利法》第五十九条第一款规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容”。基于此，专利申请人或专利权人往往会通过限定尽可能宽泛的权利要求以期获得尽可能大的保护范围。

《专利法》第二十六条第四款规定：“权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围”，其中，“权利要求书应当以说明书为依据”是关于说明书与权利要求书之间关系的要求。

《专利审查指南（2010）》第二部分第二章第3.2.1节指出：“权利要求书应当以说明书为依据，是指权利要求应当得到说明书的支持”。可以看出，该条款是专利以“公开换保护”的立法原则的一个重要体现：权利要求的保护范围应当与说明书公开内容要相称，合理确定保护范围，使得专利的保护范围与发明创造所作的技术贡献相称。

《专利审查指南（2010）》第二部分第二章第3.2.1节又指出：“权利要求书中的每一项权利要求所要求保护的技术方案应当是所属技术领域的技术人员能够从说明书充分公开的内容中得到或概括得出的技术方案，并且不得超出说明书公开的范围”。

权利要求书记载的是解决一个技术问题的技术方案，而该技术方案可以由一个或多个实施方式或实施例来实施，因此，申请人为了获得尽可能宽的保护范围，其撰写的权利要求，特别是独立权利要求，通常是由说明书记载的一个或多个实施方式或实施例概括而成。对于权利要求概括得是否恰当，在专利审查程序中，审查员应当参照与之相关的现有技术进行判断。

本文旨在通过一案例来对“权利要求书应当以说明书为依据”进行探讨。

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案例

案情简介

2014年，深圳迈瑞生物医疗电子股份有限公司（以下简称迈瑞公司）以深圳市科曼医疗设备有限公司（以下简称科曼公司）推出的麻醉机系列产品侵犯其专利《流量传感器及流量传感器安装组件》为由，向法院提起侵权诉讼。

科曼公司随即向专利复审委员会提出涉案专利的无效请求，其中包含了涉及专利法第二十六条第四款的无效理由。

涉案专利（CN201184799Y）为国家知识产权局于2009年1月21日公告授予的、名称为“流量传感器及流量传感器安装组件”的实用新型专利。

涉案专利权利要求书包括9项权利要求，其中，权利要求1-3要求保护流量传感器，权利要求4-9要求保护流量传感器安装组件。

权利要求1：

1.一种流量传感器，包括壳体及膜片，该壳体具有内壁面和外壁面，该内壁面围出在轴向贯通的壳腔，该壳体还具有在径向贯穿该内壁面和外壁面的两个均与该壳腔连通的压力采样口，该膜片置于该壳腔内，该两个压力采样口在轴向上分别位于该膜片两侧，该壳体的外壁面具有第一配合段和第二配合段，其特征在于：该第二配合段具有防误装件。

4.一种流量传感器安装组件，包括设备本体、呼气流量传感器、吸气流量传感器、呼气接口管及吸气接口管，该设备本体具有呼气端和吸气端，该呼气流量传感器和吸气流量传感器均包括壳体及膜片，该壳体具有内壁面和外壁面，该内壁面围出在轴向贯通的壳腔，该壳体还具有在径向贯穿该内壁面和外壁面的两个均与该壳腔连通的压力采样口，该膜片置于该壳腔内，该两个压力采样口在轴向上分别位于该膜片两侧，该壳体的外壁面具有第一配合段和第二配合段，该呼气流量传感器和该吸气流量传感器的第一配合段分别与呼气接口管和吸气接口管可拆卸连接，其特征在于：该吸气流量传感器的第二配合段和该吸气端的对应连接处均设有相匹配的第一防误装件，该呼气流量传感器的第二配合段和该呼气端的对应连接处均设有相匹配的第二防误装件，且该吸气流量传感器的第一防误装件与该呼气流量传感器的第二防误装件的数目、形状和尺寸中至少之一相异。

无效请求

无效请求人科曼公司于2014年08月07日向专利复审委员会提出了无效宣告请求，请求宣告涉案专利的所有权利要求全部无效。

其中，在无效程序中，无效请求人指出，权利要求1、3、4-8不符合专利法第二十六条第四款。

无效请求人认为：

独立权利要求1中“第二配合段具有防误装件”，并未对防误装件的形状及构造进行限定，然而本专利说明书记载的仅仅是防误装件为凸起或凹坑，且配对使用，没有记载其他实施方式，因而权利要求1得不到说明书的支持，不符合专利法第二十六条第四款的规定。

独立权利要求4中记载的如下内容“该吸气流量传感器的第二配合段和该吸气端的对应连接处均设有相匹配的第一防误装件，该呼气流量传感器的第二配合段和该呼气端的对应连接处均设有相匹配的第二防误装件，且该吸气流量传感器的第一防误装件与该呼气流量传感器的第二防误装件的数目、形状和尺寸中至少一个相异。其中用功能性限定了第一防误装件和第二防误装件，未对其形状及构造进行限定。而说明书中仅记载的是防误装件为凸起或凹坑，且配对使用，没有记载其他实施方式，因而得不到说明书的支持，不符合专利法第二十六条第四款的规定。

合议组的观点

针对独立权利要求1是否符合专利法第二十六条第四款的规定未作出评价。

针对独立权利要求4是否符合专利法第二十六条第四款的规定，合议组认为：

防误装件虽是一个上位概念，但本专利说明书已经公开了防误装件的具体实施方式是包括吸气端12和呼气端11的第二配合段有一个第一凸起、两个第二凸起以及与之配合的一个第一凹坑、两个第二凹坑的配合方式。

并且，在说明书第6页倒数第二段中说明第二防误装件与第一防误装件相异，“该相异可以体现为数目不同、形状不同或尺寸不同”，可见本专利说明书不仅提供了凸起或凹坑，还提供了设置一个或两个。

本专利说明书已经公开了防误装件是使用凸凹配合且数量不同的具体实施方式，也给了本领域技术人员以技术指向，即数目、形状、尺寸相异的防误装件的技术指向的情况下，可以由此进一步合理地预期其它形式的配合且在两个要区分的管路不同设置得以避免误装即能够实现本专利所要解决的技术问题，因此本专利权利要求4并不存在如无效请求人所述得不到说明书支持的缺陷。

个人补充

关于独立权利要求1是否符合专利法第二十六条第四款的规定

笔者认为：一般地，在审查权利要求是否可专利性时，先审查权利要求是否具备新颖性、创造性和实用性，再审查权利要求是否以说明书为依据。关于涉案专利，由于独立权利要求1相对于现有技术被评价为不具备创造性，特别地，合议组认为“单单在第二配合段上安装防误装件并未给本专利带来突出的特点和进步，不能解决现有麻醉机中呼气流量传感器和吸气流量传感器容易装反的问题”，故未对独立权利要求1中“第二配合段具有防误装件”是否以说明书为依据再作评述。

另外，假设“第二配合段具有防误装件”给本专利带来突出的特点和进步，为对现有技术作出贡献的特定技术特征，那么，就有必要对其是否以说明书为依据进行评价。笔者认为：由于“第二配合段具有防误装件”仅限定了在第二配合段上设有防误装件，而未对防误装件的形状及构造（例如相互位置关系、相互配合关系等）进行限定，而说明书中仅公开了“防误装件为凸起或凹坑”，未对“防误装件”作充分公开，且使得本领域技术人员根据“防误装件为凸起或凹坑”扩展至其他实施方式造成障碍或制约，故，独立权利要求1存在得不到说明书支持的缺陷。

关于独立权利要求4是否符合专利法第二十六条第四款的规定

在说明书第6页第一段中有公开内容“吸气流量传感器2具有一个第一凸起216，对应的吸气端12安装处有一个第一凹坑122；呼气流量传感器3具有两个第二凸起316，对应壳体的呼气端11安装处有两个第二凹坑112，并且吸气流量传感器2的第一凸起216比呼气流量传感器3的第二凸起316宽度大，吸气流量传感器2只能装入吸气端12，呼气流量传感器3只能装入呼气端11”，说明书不仅公开了凸起或凹坑，另公开了设置一个或两个，还公开了尺寸差异，可以促使本领域技术人员在此基础上可以合理地预期其它形式的配合且在两个要区分的管路不同设置得以避免误装即能够实现本专利所要解决的技术问题，故，独立权利要求4得到说明书的支持。

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小结

在判断权利要求是否满足“权利要求书应当以说明书为依据”时，需从本领域技术人员的角度出发，根据说明书公开的内容，并结合现有技术，来判断能否得到或概括得出本权利要求所要求保护的技术方案。

关于专利撰写的启示

由上述案例可知，在评价某一项权利要求是否能够得到说明书的支持时，就是要根据说明书公开的内容，本领域技术人员可以合理地预期到权利要求所概括的所有技术方案均能实现本专利所要解决的技术问题。

因此，在撰写权利要求，特别是独立权利要求时，应首先理解技术交底书中的技术方案和现有技术，认定本专利申请所要解决的技术问题，根据认定的技术问题，确定出对现有技术作出贡献的特定技术特征，对该特定技术特征进行分析和扩展，不仅要考虑技术交底书中提供的优选实施方式，还要考虑与该优选实施方式具备相同的性能或用途的等同替代方式和明显变型方式，据此概括形成权利要求。

另外，增加权利要求书层次，在包含概括的技术方案的独立权利要求和限定各个具体实施方式的权利要求之间布设中间程度范围的权利要求，作为缓冲层。

再有，对于能对发明作出贡献的各个具体实施方式，不仅要在说明书中作出详尽描述，还应当尽可能在权利要求书中有所体现，以免由于捐献原则而使得未在权利要求书中记载的技术方案不能获得相应的保护。

* 以上文字仅为促进讨论与交流，不构成法律意见或咨询建议。