涉及公知常识的创造性答复思路

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德理达-智能制造团队

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当创造性遭遇公知常识

在审查意见中，我们常常会遇到在评述创造性时，利用了一篇或多篇对比文件进行一番评述分析后，仅剩的区别特征被认定为公知常识继而得出方案不具备创造性的情况。那些说理表面看似不无道理，但难免让人心生困惑，真的没救了吗？

专利法第二十二条中对创造性的定义是：创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。可见，公知常识亦属于“现有技术”的范畴，只是其相对于其他公开的专利、论文等文献而言相对不易于被检索引擎所检索到。

如果我们把本申请的方案作为终点，那么对比文件就好比通往终点的路径，当将各种对比文件结合后最后离终点还差那么一口气，就容易引入公知常识来构建这最后的一步。

因此，当我们遇到公知常识的问题时，仍然可以将其视为普通的对比文件来对待。例如，确定最接近的现有技术与本方案解决的技术问题是否相同、工作原理是否相同等，如果最接近的现有技术就无法评述本方案的创造性，那也就不存在认定区别技术特征是否为公知常识一说。

又如，判断对技术特征的划分是否正确、对区别技术特征所带来的技术效果的认定是否正确、实际解决的技术问题的认定是否正确等，如果这些认定出现偏差，那同样可以在这一步指出逻辑漏洞。

那么，当以上问题均不存在时，即前几步的评述均无漏洞而我们不得不直面公知常识的问题，则还可以从以下几步入手：

判断区别技术特征是否的确为公知常识

公知常识通常是教科书或工具书中明确披露的技术手段，除《最高人民法院关于行政诉讼证据的若干问题的规定》第六十八条规定的可以直接认定事实无需举证的情形外，公知常识一般需要举证。CNIPA在《关于修改的公告（第328号）》中也进一步指出“引用的本领域的公知常识应当是确凿的”；“将权利要求中对技术问题的解决作出贡献的技术特征认定为公知常识时，通常应当提供证据予以证明”。

其中， “可以直接认定事实无需举证的情形”包括：

（1）众所周知的事实；

（2）自然规律及定理；

（3）按照法律规定推定的事实；

（4）已经依法证明的事实；

（5）根据日常生活经验法则推定的事实。

因此，在一些情况下，如果所认定的公知常识的确非常的“公知”，例如利用纹理表面增加摩擦力、通过橡胶垫圈帮助密封等，此时再辩解不属于公知常识或要求举证就明显没有立足之地，而还有些情况下，所认定的公知常识在该领域并非是公知的，则一方面可以要求举证，另一方面也可以自行举证证明本领域在解决该问题时的公知手段是如何，而并非本申请中所采用的这种手段。

该“公知常识”通常的作用与该技术特征在本申请中所起的作用是否相同

如果区别技术特征的确为公知常识，那么我们还可以判断其通常的作用与该技术特征在本申请中所起的作用是否相同？如果作用不同，则不存在结合启示，类似于创造性三步法中第三步的“技术启示”。

是否考虑了各特征之间的关联

在一些情况下，如果机械地将技术特征切块然后分别评述这些技术特征时，很容易将这些技术特征认定为公知常识，这种情况下常由于忽略多个技术特征之间的协作带来的技术效果而导致错误结论。

因此，通常我们可以从技术特征在整体方案中所发挥的作用的角度出发，判断该被认定为公知常识的技术特征是否被割裂，如果存在割裂技术特征的情况，则可将该技术特征正确归队并阐述正是由于该技术特征的存在而为整个方案带来了何种有益效果，进而论证方案的创造性。

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案例

下文中的两个案例均有关于判断区别技术特征是否为公知常识，他们的区别技术特征都看似非常简单，但在判断是否为公知常识上却有着截然相反的结论。

案例1（CN200410027404.6）

CN200410027404.6为一种热管散热装置，在其背景技术中记载了现有技术中通常将一导热基座与热源接触，热管一端接合于导热基座上，另一端结合于散热鳍片，从而组装成散热装置，由基座吸收热量再传导至热管，再进一步通过散热鳍片散发出去。但热管与热源之间由于是通过基座连接，热阻较大，不能充分发挥热管快速导热的性能，在热负荷较大时散热效果不理想。

故在此基础上提出了一种如图1所示的热管散热装置，以期达到热阻小、散热性能好的技术效果。其权利要求1的内容如下：

1.一种热管散热装置，包括基板、至少一热管及至少一散热鳍片组， 热管包括一蒸发部及至少一冷凝部， 基板下表面设有收容该热管蒸发部的沟槽， 散热鳍片组与热管冷凝部热性结合， 热管蒸发部具有一用于与热源发热面直接接触的平表面， 平表面的平面度与基板的下表面的平面度相同, 热管冷凝部与蒸发部之间具有弯折部，在竖直方向上该冷凝部与该蒸发部具有高度差。

其对比文件共有三份，分别为：对比文件1-日本专利公报特开2004-71635A，对比文件2-美国专利公报US2004/0035558A1，对比文件3-美国专利公报US5598320A。

将权利要求1请求保护的技术方案与C1公开的内容相比后，得出区别技术特征在于：

（1）热管蒸发部具有一用于与热源发热面直接接触的平表面，其作用为增大热管与热源之间的接触面积从而提高热传导效率；

（2）平表面的平面度与基板的下表面的平面度相同，其作用为减小热管与热源的发热面之间的接触热阻从而提高热传导效率；

（3）热管冷凝部与蒸发部之间具有弯曲部，在竖直方向上该冷凝部与该蒸发部具有高度差。

其中，上述区别特征（1）和（3）均分别被对比文件2和3所公开，而关于区别技术特征（2），复审委认为：

散热部件和热源的接触面积与热传导效率之间存在必然的因果关系，接触面积越大热传导效率越高，而提高热传导效率是本领域普遍存在的需求，现有技术中存在使散热部件与热源的接触平面的平坦程度相同以增大接触面积的技术启示。

本领域技术人员在对比文件1和2的基础上很容易想到将热管的平表面和基板的下表面设置为相同的平面度，使得在将热管的平表面和基板的下表面一起与热源相互接触时热管与热源的贴合更加紧密，从而增大热管及基板与热源的接触面积，并且可以预期其必然能够带来提高热传导效率的效果。

因此，本案最终认定权1不具备专利法第22条第3款规定的创造性。

案例2（CN201310556488.1）

干煤粉气化炉是一种利用煤气化反应，将价格低廉、直接污染较大的煤转化为清洁能源的设备，图2为现有技术中的一种干煤粉气化炉结构示意图。在反应室（又可称燃烧室）中，煤粉与氧气发生部分氧化反应，产生粗煤气和熔融灰渣，粗煤气被回收利用，而熔融灰渣则排入排灰斗。

CN201310556488.1为一种旋流干煤粉气化炉，图3为该专利的附图。其欲解决现有技术中碳转化率低的问题，权利要求1的内容如下：

1.一种旋流干煤粉气化炉，其特征在于，所述旋流干煤粉气化炉包括旋流煤粉烧嘴、反应室、排渣口、激冷室、外壳和保护环；

所述旋流煤粉烧嘴设置在所述反应室的上部，所述反应室的下部与所述排渣口的上部连通，所述激冷室包括激冷环、下降管和破泡板，所述破泡板设置在所述下降管与所述外壳之间，所述激冷环设置在所述下降管的上端，所述反应室及所述排渣口的外部设有冷却水盘管；

所述排渣口的下端和所述下降管的上端分别与所述保护环的上端与下端连通；

所述旋流煤粉烧嘴由内到外依次包括点火通道、第一冷却循环水通道、氧气与蒸汽通道、煤粉通道和第二冷却循环水通道，所述第一冷却循环水通道与所述第二冷却循环水通道分别在向火端螺旋盘绕，所述氧气与蒸汽通道内设有旋流叶片，所述旋流叶片与所述旋流煤粉烧嘴的纵轴夹角为20～30°；

所述排渣口的直径与所述反应室的直径的比例为1:3～1:4；

所述外壳与所述排渣口之间设有支撑板，所述下降管的下部通过固定杆与所述旋流干煤粉气化炉的外壳固定。

在将权1与对比文件1（CN202865188U）相比后，得到的区别技术特征包括：

（1）权利要求1限定了排渣口的直径与反应室直径的比例为1:3~1:4；

（2）权利要求1还设置有保护环，排渣口的下端和下降管的上端分别与保护环的上端与下端连通。

无效请求人认为，上述区别特征（1）属于本领域的公知常识，同时对比文件2和3分别公开了排渣口与反应室的直径比，对比文件4和5的图中也分别给出了工业气化炉主要结构的详细尺寸，本领域的技术人员在此基础上经过有限次的设计或实验也容易获得本专利中排渣口和反应室的直径比；

上述区别特征（2）属于本领域的公知常识，且对比文件26和27中也分别公开了与本专利中保护环作用相同的部件，由对比文件28结合对比文件29公开的内容可知，其采用连接管的结构可以将上游的排渣口和下游的下降管连接起来，在结合本领域惯用手段的基础上容易想到使连接管在发挥连接作用的同时也起到保护关键结合部位的作用。

针对区别技术特征（1），复审委认为，对比文件2（CN101457160A）涉及一种适于高灰分高灰熔点煤的采用固态排渣的气流床煤气化方法，其记载了其气化反应器采用高压料浆的方式进料，且灰渣以固态的形式由排渣口排出，而对比文件1的气化装置采用干煤粉进料，熔渣通过液体的形式从排渣口排出，而进料形式的不同将会导致对气化炉的压力、原料以及进料结构的要求不同，而排渣形式的不同将会导致对排渣口尺寸的要求不同，为防止堵塞，固态排渣相对于液态排渣需要更大的排渣口直径；

同时，对比文件2明确记载了其将反应器的内径与排渣口直径设置为1.5~ 3.5的目的是为了“减轻排出灰渣在炉膛锥底部的积累与对排渣口材料的冲刷腐蚀”，而非是用于提高碳的转化率。

由此可见，对比文件2与对比文件1在进料方式和出渣形式上明显不同，且其设置反应器的内径与排渣口直径比的目的也与本专利不同，即使其公开了本专利所限定的比例，本领域的技术人员在此基础上也不会想到将其与对比文件1相结合。

而对比文件3（CN1869166A）中公开了“气化室下渣口直径0.5D”，即排渣口与反应室的直径的比例为1：2，并未落入本专利所限定的排渣口与反应室的直径比范围内，且其气化炉同样采取了固态排渣的形式，而对比文件4和5的附图中也均未公开其排渣口直径具体尺寸，进而也没有公开本专利中所限定排渣口与反应室的直径比范围，在此基础上，本领域的技术人员也不会想到将证据3、4或5与对比文件1进一步结合。

再者，本领域中干粉气化炉的排渣口与反应室的直径比通常为1:2~1:2.5，请求人并未提交任何证据表明将其比例进一步调整至1:3~1:4属于本领域的公知常识，由此可见，对比文件2~4以及公知常识中均未给出采用本专利特定的排渣口和反应室的直径比以提高碳转化率的技术启示。

针对区别技术特征（2），复审委认为，对比文件26~29所涉及的技术领域与本专利所属的干煤粉气化领域明显不同。其次，对比文件26中的连接环是用于连接相邻的波纹节，对比文件27中的“加强和／或保护环”结构50用于确保由玻璃、陶瓷等材料加工的流体模块不会被由金属加工的连接器的套筒压碎损坏，对比文件28和29中的连接环是用于连接燃烧室和激冷室，其所起的作用也与本专利中保护环“实现了排渣口和下降管的过渡，进一步保护了下降管，同时便于后续的检修”的作用明显不同。

并且请求人也没有提供任何证据表明在干煤粉气化炉中设置保护环属于本领域的公知常识，本领域的技术人员基于此也不会想到设置本专利的保护环。由此可见，对比文件26~29以及公知常识中均未给出如本专利中设置保护环的技术启示。

因此，基于上述观点，复审委维持权1有效。

思考

在上述两个案例中，虽然最后的区别技术特征看似都非常简单，但却导向了不同的结局，其主要思路在于：

（1）技术原理不等同于技术方案，需要进一步判断技术原理和技术方案之间是否有直接的对应关系；

（2）现有技术中是否给出了改进方向。

具体到上述两个案件中，案例1中的散热部件和热源的接触面积与热传导效率之间存在必然的因果关系，而且现有技术中存在使散热部件与热源的接触平面的平坦程度相同以增大接触面积的技术启示（即对比文件2中增大热管与热源之间的接触面积从而提高热传导效率）；

而案例2中，虽然“原料在反应室中反应时间越长相应的碳转化率也就越高”是本领域普遍知晓的技术原理，但是能够实现提高碳转化率的具体技术手段有很多，缩小排渣口与反应室的直径比例与提高碳转化率之间并没有直接的对应关系，且现有技术中也并未给出进一步缩小两者之间比例的技术启示。

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小结

正如前文中所述，公知常识的评述只是整个创造性评述过程中的一个环节，而创造性评述中的每一步都能够影响到是否能利用现有技术通往本申请的结论。

因此，在面对公知常识的答复时，我们一方面无需仅纠结于论述是否为公知常识的点上，可从源头开始判断是否存在逻辑漏洞；

另一方面，也可以判断区别技术特征是否的确为公知常识（例如是否存在案例2中技术原理与技术方案之间没有直接对应关系的情况等）、判断作用是否相同、是否存在割裂技术特征的情况。

当然，这些都需要建立在充分理解本申请方案和对比文件方案的基础上，只有在深谙了敌我技术方案的情况下，才能敏锐地捕捉到个中细节，为创造性的答复打开思路。

* 以上文字仅为促进讨论与交流，不构成法律意见或咨询建议。