专利法第2条第2款之法理篇
【摘要】在法学研究中确立权利和义务的关系及界限为基础问题，本篇采取从上位概括至下位的结构，将专利法放置于法学体系中以观专利法第2条第2款的法理，以及专利法在知识产权法系中与其他相关法的联系，在专利法体系内对第2条第2款的实践考量以递进说明。
专利法第2条第2款之法理篇
▼
by
德理达-智能制造团队
▼
相关法条
《专利法》第2条第2款：
发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。
审查指南在2019年修订中增补了关于专利法第2条第2款的说明：
根据专利法第二条第二款的规定，专利法所称的发明是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。涉及计算机程序的发明专利申请只有构成技术方案才是专利保护的客体。
如果涉及计算机程序的发明专利申请的解决方案执行计算机程序的目的不是解决技术问题，或者在计算机上运行计算机程序从而对外部或内部对象进行控制或处理所反映的不是利用自然规律的技术手段，或者获得的不是受自然规律约束的效果，则这种解决方案不属于专利法第二条第二款（以下简称A2.2）所说的技术方案，不属于专利保护的客体。
演变事迹
A2.2 为对发明本身的定义，此前其内容原为专利法实施细则定义，实施细则法律位阶低于专利法，此后的修改中（即现行专利法的版本）由专利法规定了专利法中发明的概念，可见由三类专利的概念本身所划定的客体范围的重要性被进一步确认。
随人工智能等技术延伸各领域，商业方法或规则与技术之间愈加难以直观切分，例如今年4月发布的《区块链金融应用发展白皮书》报告中显示，我国区块链类专利数量增长明显。其中，限定于银行业领域，至2020年2月，我国银行业共有204项区块链相关专利公示，其中2019年公示124项，相比2018年增加两倍。
人工智能、互联网+、大数据以及区块链等的发明专利申请量的迅速涨潮，一定程度体现了此前A2.2中客体概念的滞后性，此后在《审查指南》中对有关内容的补充解释也为更新补缺。
▼
法理解释
在法学研究中确立权利和义务的关系及界限为基础问题，本篇采取从上位概括至下位的结构，将专利法放置于法学体系中以观专利法第2条第2款的法理，以及专利法在知识产权法系中与其他相关法的联系，在专利法体系内对第2条第2款的实践考量以递进说明。
1）基于法理的逻辑解释
马克思主义法学认为，法的本质是追求统治阶级利益最大化，当权利义务关系被设定，亦然遵从追求整体上利益最大化的结果，法律体系中通常需遵循的内在逻辑包括权利与义务的一致性，即由承载义务被赋予的权利之间具有一定的对等关系。由此反观专利权的本质，将专利权认定为保护期限内绝对的排他权及相对的垄断权，义务则为专利公开的技术贡献，两者间需满足平衡，A2.2实则为对发明所限定的客体，一定程度上被排除此外的客体有悖于基础法理，例如，当客体为产品或方法中涉及的数学规则，如指南所述，“智力活动的规则和方法是指导人们进行思维、表述、判断和记忆的规则和方法”，从专利法条文见立法目的，
第一条 为了保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展，制定本法。
事实上，专利不禁止在现有技术的基础上研发新技术，也即研发中可能实施专利技术，专利也因此为一种相对的垄断权，实施人在采用了专利技术的衍生新的专利并投入使用时，也需满足一定限制例如为获得许可付出成本，而当规则或数学方法等成为专利保护的客体，其通用性或上位化的本质则成为“鼓励发明创造”的阻隔因素。
再者，可进行思考的一方面是，当申请为人主观制定的规则，脱离以自然规律改造世界的劳动投入，这种规则本身的进步性或贡献度是否足够，以使得为其进行实质审查如创造性、新颖性所消耗的行政成本是适当的。
2）从知识产权法中部门法关联以观A2.2的客体
在此思考，A2.2在审查中所排除的不受自然规律约束的智力规则或方法是否不被知识产权法保护？
在知识产权的体系中基于同一载体并非只存在一权利，例如，在部门法间的责任竞合中，竞合产生可在于同一行为作用于载体时分别触犯了不同责任事由的构成要件，因此分别侵害了多个法益，对此处理通常为责任并科或综合，在部门法间侵害的法益不同，也可理解为对应的保护客体不同。这与不同部门法之间规范竞合通常需要避免一致，如若为客体本身重叠容易增加维权成本与行政成本，例如，当商业秘密由《反不正当竞争法保护》，则不必将其挪入其他部门法中。
将智力活动规则或方法如经济规律等形成不同部门法中限定的客体，其规则文本或游戏规则对应的剧情则可能被著作权文字作品保护，当智力活动的规则形成软件例如游戏规则中的剧情可根据类电影作品（或对应于2020年4月29日公布的著作权法草案中的视听作品）进行著作权保护，可见智力活动的规则和方法作为智力成果本身也被知识产权领域中的部门法所保护，但同时《著作权法》规定，
第五条 本法不适用于：（一）法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文；（二）时事新闻；（三）历法、通用数表、通用表格和公式。
从排除范围的交集可知，著作权也对智力活动和规则进行了一定限制，但其限制范围明显小于专利客体所排除的范围。
那么，A2.2的客体审查，是否为将智力活动规则和方法作为专利客体与其余部门法如著作权法之间存在竞合？
对比著作权与专利权，著作权的表达载体所解决的并非生产力问题，而是通过对文字作品、视听作品等表达促进文明发展，著作权本身保护表达而不保护思想，思想是为上位概念，在侵权认定中也以表达方式如文字内容进行对比，思想本身则可共享。不难推想，思想存在于人的意识，一旦被限制或垄断，对文明本身会带来巨大的阻碍。美国1976年《版权法》第102条(b)也规定：
在任何情形之下，不论作者在作品中是以何种方式加以描述、表达、展示或显现的，对原创作品的版权保护都不扩及作品中的一切属于想法、程序、过程、系统、操作方法、概念、原理及发现的部分。
专利则聚焦实际产业中，专利法中的客体也被产品或方法进行表达，在侵权认定中将被诉方产品或方法与授权的方案进行对比，在表达方式本身不同的情况下，由著作权保护表达可知，将人为规则以专利客体的方式进行表达与著作权客体并不冲突，A2.2的限制更多在于部门法内也即专利法体系的逻辑。
3）专利法部门法内A2.2的审查变动
在知识产权法中，大多采取自然取得、登记主义或行政审核，例如著作权的自然取得，又如商标通常核准生效，使用在先亦可获得保护；其中专利则为严格的行政审核制度，均为经过审核直至授权才可享有。
当权利体系中出现了公权力，其流程必须被规范化以确定执行标准，与私法领域通常为法无明文规定不为罪不同，公法领域通常为法无明文规定不可为以确认公权力的边界。在保护客体被立法确定后，如何遵从设定的客体进行申请、审查并授权则进入了程序的实践范畴，规范化的审查基准则为通过程序正义实现目的。当然，法律语言的稳定性要求审查规范具有一定的解释弹性，许多问题依然存在主观探讨的空间。
审查指南对A2.2的新增解释：
A2.2所保护的客体为产品或方法，此处的方法包括生产、使用、通讯、处理等方法，当其中涉及计算机程序与智力活动规则，实际需要进行客体与载体的区分，例如，申请方案是以产品的生产或通讯等过程为载体，实质为一种经济规律或娱乐规则等人为规则，或是方案中以人为规则作为中间步骤的载体，实质在于产品或方法的更进。如《审查指南》规定：
如果权利要求中除了算法特征或商业规则和方法特征，还包含技术特征，该权利要求就整体而言并不是一种智力活动的规则和方法，则不应当依据专利法第二十五条第一款第(二)项（即：智力活动的规则和方法）排除其获得专利权的可能性。因此，确定方案是否为A2.2的客体，需对权利要求限定的方案进行整体考虑。
基于审查指南定义的规范，进行区分的标准，可分为以下三要素：
解决技术问题
采用了遵循自然规律的技术手段
获得符合自然规律的技术效果
▼
案例分析：从实践层面看待A2.2
专利申请号：200710130370.7
名称：“信息呈现方法、信息处理装置和记录介质”
申请人：索尼株式会社
该专利在申请中被以A2.2驳回，而后提起复审，复审中未更改权利要求文本，最终复审委撤销驳回决定。
其专利内容和驳回决定如下图：
复审决定中重新定义了技术问题，即，解决了现有技术中难以向年代顺序表添加任何新的信息以将所添加信息按时间显示在合适位置处的技术问题，解释要点：
权利要求1的方案的实施需要显示器的配合来工作，其间对具体信息的判断和后续处理也都必然需要由具体的元器件来实现，而且该权利要求的方案能够改进显示器按时间顺序显示文件的功能，因此给显示器的内部实体在构成或性能上带来了须符合自然规律的改变/改进；
按照例如年代顺序表等时间轴来显示信息是客观存在的一种常用信息显示方式，更容易地在其中适当位置添加相应客观存在的具体信息显然是对这种信息显示方式中所存在缺陷所进行的改进，属于技术问题，该技术问题恰是权利要求1的方案所要解决的，为此，权利要求1所采用的前述技术特征构成了该权利要求1的技术手段，其结果是允许用户直观地知道在时间轴上的特定时间位置处的状态/项目/事件等，使改进的信息显示方式对于用户而言更加直观,改善了用户体验，属于技术效果。
从复审阶段与审查中驳回对比可知，确定技术问题，是三要素判别的关键点；同时，对于实质相同的内容如驳回决定与复审中均提及的信息显示，确定是为技术手段或不受自然规律约束的人为规则可能为完全不同的结论，因此即使存在三要素的指示框架，亦存在一定主观衡量的空间。
▼
小结
如何确定专利申请本身是否满足上述三要素，在审查实践中，未经检索预先确定发明申请不符合A2.2的情况不鲜见，例如在知识产权局30051号无效决定中，针对A2.2的审查曾说明，决定要点为：专利法第2条第2款是对可申请专利保护的发明客体的一般性定义，不是判断新颖性、创造性的具体审查标准。如果一项发明创造的技术方案是对要解决的技术问题采取的利用了自然规律的技术手段的集合，那么其符合专利法第2条第2款的规定。当然，审查决定不能作为司法解释，实践中可能存在些许差异，法律及其解释也存在阶段性更新，但在此，我们可获得一些实践的启示：
撰写中在强化说明技术问题，以减损在审查阶段技术问题被重新理解的偏差；
当方案中涉及商业模式、算法等通常为智力活动规则和方法的产物，应限定其具体应用的领域为其赋予在实际物理环境中的意义，否则当要解决的问题被确定的过于宏观，则容易被认定为商业问题，如指南中举例，“包含算法特征时，应当将抽象的算法与具体的技术领域结合，至少一个输入参数及其相关输出结果的定义应当与技术领域中的具体数据对应关联起来”；
在方案中并存人为规则和技术特征时，当技术设备仅为实现规则的手段，而对设备本身无性能、功能或构成的改变，则是为公知技术设备对规则的再现，申请方案中技术设备成为载体，而实质智力成果为人为规则，即被排除在A2.2客体之外。
* 以上文字仅为促进讨论与交流，不构成法律意见或咨询建议。
