【摘要】在涉及判断包含算法或商业规则和方法特征的权利要求是否属于技术方案的情况下，需要整体考虑权利要求中记载的全部特征。如果该权利要求记载了对要解决的技术问题采用了利用自然规律的技术手段，并由此获得符合自然规律的技术效果，则属于法2.2所述的技术方案。

专利法第二条第二款涉及发明技术方案认定的探讨

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德理达-医疗器械团队

随着人工智能的飞速发展，涉及人工智能技术的专利申请日益增多，然，人工智能技术大多依托于计算机程序，其技术创新又常常涉及算法或商业规则和方法，使得这类专利的申请和审查具有一定的独特性。

基于这种情况，2019年12月31日，国家知识产权局发布了“关于修改《专利审查指南》的公告（第343号）”，决定对《专利审查指南》作出修改，自2020年2月1日起施行。

本次修改在《专利审查指南》第二部分第九章增加第6节——包含算法特征或商业规则和方法特征的发明专利申请审查相关规定。

本次修改主要是针对涉及人工智能、“互联网+”、大数据以及区块链等的发明专利申请，这些领域的专利申请一般包含算法或商业规则和方法等智力活动的规则和方法特征，本次修改旨在对这类申请的审查特殊性作出规定。

新增的第6节主要包括三个部分：审查基准、审查示例、说明书及权利要求书的撰写。

审查基准中指出：审查应当针对要求保护的解决方案，即权利要求所限定的解决方案进行。在审查中，不应当简单割裂技术特征与算法特征或商业规则和方法特征等，而应将权利要求记载的所有内容作为一个整体，对其中涉及的技术手段、解决的技术问题和获得的技术效果进行分析。

其中，涉及的法条包括：

1）专利法第二十五条第一款第（二）项：不授予专利权的客体：智力活动的规则和方法；

2）专利法第二条第二款：发明的定义；发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案；

3）专利法第二十二条第二款和第三款：新颖性和创造性。

本文将借由一复审案例，对专利法第二条第二款涉及的发明专利保护客体——技术方案的认定问题进行探讨。

也就是说，基于法2.2判断是否符合发明专利保护客体也就是判断专利要求保护的方案是否是技术方案。

具体地，判断要求保护的方案是否是技术方案应从以下三点进行：

1）权利要求请求保护的方案是否解决了技术问题；

2）权利要求是否记载了对要解决的技术问题采用了利用自然规律的技术手段；

3）权利要求涉及的方案是否获得符合自然规律的技术效果。

其中，技术手段由技术特征体现，技术特征可以是构成发明或实用新型技术方案的组成要素，也可以是要素之间的相互关系。

北京市高级人民法院《专利侵权判定指南（2017）》中对技术特征解释为：

技术特征是指在权利要求所限定的技术方案中，能够相对独立地执行一定的技术功能、并能产生相对独立的技术效果的最小技术单元。在产品技术方案中，该技术单元一般是产品的部件和/或部件之间的连接关系。在方法技术方案中，该技术单元一般是方法步骤或者步骤之间的关系。

另外，对于自然规律的定义，审查指南并未给出明确界定。基于现阶段的司法实践，与自然规律相对的通常包括人为规定、人为设计、经济规律等，这方面也是后续值得关注和探讨的问题。

综上，在涉及判断包含算法特征或商业规则和方法特征的权利要求是否属于技术方案的情况下，需要整体考虑权利要求中记载的全部特征。如果该权利要求记载了对要解决的技术问题采用了利用自然规律的技术手段，并且由此获得符合自然规律的技术效果，则该权利要求限定的方案属于法2.2所述的技术方案。

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案例

涉案专利（200710107365.4）涉及一种文本主题推荐的方法和装置，在实质审查阶段因不符合法2.2被驳回，申请人（下称：复审请求人）提出复审请求同时未修改权利要求，前置审查坚持原驳回决定，而后复审请求人修改权利要求并陈述意见，最终合议组作出符合法2.2的决定。本申请已于2015年11月25日授权公告。

复审请求人对独立权利要求1的修改如下所示：

笔者认为，上述修改的主要目的是将权利要求与技术问题相对应。

具体地，合议组认为：

基于原权利要求书的记载，本申请要解决的问题是“确定文章主题，利用关键字对文章进行主题分类管理，进而确定用户搜索所需的网页”。这一问题不属于专利法意义上的技术问题，而是网页的主题分类管理问题，即权利要求请求保护的方案所要解决的问题不是技术问题。

但复审请求人认为：

本申请所要解决的问题是如何在网页搜索过程中，使查找出的网页与用户输入的搜索关键词的相关性更高，以提高网页搜索的准确性和网页搜索效率，节约搜索时间，属于技术问题。

另外，复审请求人认为本申请中在网页文本确定以及语料文本数和语料文本确定后，词语频率和词根频率都是符合客观规律的，不依赖于人的主观认识，而这两个因素对目标词语的权重产生客观影响，是不依赖于人意志的一种技术化手段。同样，在目标词语权重是客观的情况下，对主题关键词排序的结果以及优选出来的主题关键词也是客观的，主题词语网页文本的关联性也是客观的。

基于上述修改和意见陈述，合议组认为修改后的权利要求所对应的方案中至少包括了接收用户输入的搜索关键词、从所述映射关系中查找与该搜索关键词相匹配的词根及相应的网页、将搜索结果显示给用户这些技术手段，并由此解决了一定的技术问题和获得一定的技术效果。因而符合法2.2的规定。

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小结

涉及法2.2的答复

在笔者了解的涉及法2.2的多数审查意见中，审查员关于不符合法2.2的意见常常从申请解决的问题不是技术问题入手，进而阐述采用的不是技术手段，获得的不是技术效果。

基于此，答复此类审查意见的关键点在于：

陈述权利要求涉及的方案解决了技术问题，采取了遵循自然规律的技术手段，并获得了符合自然规律的技术效果，而其中技术问题的重新认定尤为重要。

一方面，申请人可以直接根据本申请说明书的记载来重新认定要解决的问题，并陈述解决的问题是技术问题，另外再论证采用的是技术手段，获得的是技术效果；

另一方面，申请人还可以根据本申请采用的技术手段来反推要解决的技术问题，基于重新认定的技术问题论证获得的是技术效果。

进一步地，在重新认定技术问题后，申请人还可以在权利要求中添加与要解决的技术问题对应的特征，以期一次性克服不属于专利保护客体的缺陷。

法2.2对撰写的启示

此外，在涉及算法或商业规则和方法的专利申请中，申请人也可以通过以下撰写注意事项尽量避免引起专利法第二十五条第一款第二项以及专利法第二条第二款的问题：

对于涉及算法的专利申请，在申请文件撰写时应有算法的具体应用领域，以避免智力活动规则和方法问题；在权项撰写时也应对算法中的参数赋予物理含义，例如可以概括性地描述算法的内在逻辑而非算法中所包含的具体参数以及运算公式；

对于涉及商业规则和方法的专利申请，在申请文件撰写时涉及商业问题和商业效果的描述并不可取，申请人应当对商业问题内在所揭示的技术问题进行概括，并围绕技术问题展开描述。

* 以上文字仅为促进讨论与交流，不构成法律意见或咨询建议。