基于专利法第26条浅谈权利的边界问题

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德理达-智能制造团队

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前言

在提及权利的时候，需要确保权利是可预见的，即，具有一个相对明确的范围，如果一项权利的范围处于完全模糊的状态，权利成为不可验证、不可观测的存在则等同于该权利并不存在。专利法第26条即关联于权利的边界问题。

技术方案从形成申请、行政确权至授权以及被用于侵权诉讼，其在专利法体系中面临的始终是系统性的问题，在上一系列的专利法法条探讨中，主要在于专利法客体（如专利法第2条第2款，什么样的方案可被认定为技术方案），以及可专利性问题（如何认定创造性），在此系列中，关于专利法第26条第4款（以下均简称A26.4）的问题关联于权利的边界问题。

专利的本质之一在于以公开换取保护，而专利制度的目的在于“促进科学技术进步和经济社会发展”，从制度维系来说，需要达成专利权人与社会公众之间的平衡，从A26.4出发，可思考前述平衡如何实现。

从专利文件的构成基础来说，权利要求书用于确定专利权人获得的权利范围，说明书作为要求权利的等价贡献，则专利权人的平衡与社会公共利益平衡需要权利要求书与说明书边界一致以实现。由此可延伸一系列问题，例如

1） 权利要求书与说明书的边界分别是什么；

如何理解权利要求书的边界，权利要求书是否具有表述规范（形式规范与实质规范），对权利要求的解释方法在专利申请至授权后是否为一静态标准；

如何理解说明书的边界，以本领域技术人员为判断基础，说明书所披露的实现方式需细节化至哪一程度；

2）当权利要求书与说明书的边界不一致时，前者范围被认定大于后者时应如何处置，而当说明书范围大于权利要求书又存在哪些问题。

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从侵权认定看待A26.4含义

基于确定专利权的边界对专利权人和社会公众的目的（或意义）出发，专利权赋予了权利人相对的垄断权与绝对的排他权（除却强制许可的情形），当权利人认为自身的权利被侵犯，在未协商解决时，依合法程序认定侵权在于侵权诉讼阶段的解释原则及解释方法；对社会而言，是否侵犯他人的专利权亦作为界定他人的权利边界的最终结论。

在侵权认定中，必然要得到是或非的结论，而一系认证均以清晰的权利边界为基础，A26.4作为可专利性要件其目的更在于形成确权后的明确边界，相比较确权阶段，A26.4更是侵权诉讼中高频出现的重要条款，但A26.4并未给出对权利边界的完整或详尽的解释依据，因此下文将结合侵权认定的相关法律进行分析。

《专利法》

第二十六条 权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二） 》

《最高人民法院关于审理专利授权确权行政案件适用法律若干问题的规定》（一）（下文简称《确权规定》（一））

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（下文均简称《解释》）

第五条　对于仅在说明书或者附图中描述而在权利要求中未记载的技术方案，权利人在侵犯专利权纠纷案件中将其纳入专利权保护范围的，人民法院不予支持。

《专利侵权判定指南（2017）》（下文简称《侵权判定指南》）

从上述法条可知，专利权的范围为公告授权版本或以发生法律效力的确权判决中权利要求的技术特征（包括等同的技术特征）所确定的范围，在解释方法上，以本领域普通技术人员为判断基础，并可联系说明书及附图解释权利要求的含义。其中，生效判决或授权版本确定的权利要求的技术特征的范围，则隐含了禁止反悔原则（侵权判定指南第61条）的权利边界的限制。

而确定技术特征形成的范围，则要求权利要求本身在撰写规范及表述上具有明确的边界，例如《确权规定》（一）中采用消极举例（反面举例）不符规范的类别以对此说明；

权利要求书中的每一项权利要求所要求保护的技术方案应当是所属技术领域的技术人员能够从说明书充分公开的内容中得到或概括得出的技术方案，并且不得超出说明书公开的范围；即，A26.4在要求权利要求书在本身的撰写规范上可令公众获得可预期的边界时，还要求了说明书所公开的范围与权利要求的范围相匹配：

专利权人与社会公众的利益匹配问题。要实现这一目的，对所述领域普通技术人员来说，说明书也被要求公开的内容应当可实施，并能解决发明或者实用新型所要解决的技术问题。

上述要求也是在侵权认定中划定技术特征、确定权利范围的基础。侵权认定阶段，通常以全面覆盖原则（侵权判定指南第35条、第45条）作为判断基础（禁止反悔原则作为补充），即对被主张侵权的权利要求，以其公告授权版本或以发生法律效力的确权判决确定的为文本为基础，进行技术特征划分，以明确专利权的保护范围，在解释过程中，可采用说明书及附图，将被诉侵权对象与之对比确定是否侵权。

分析全面覆盖原则，其实现的基础即包括了A26.4所确定的权利要求书清除、简明以及说明书支持权利要求书的要求，在此基础上，为确保专利权人与社会公众之间的平衡，等同原则避免了专利公开后他人经过无实质性及创造性的变更或替换即可进行侵权规避，防止文字的局限性造成权利范围的实质利益被窃取。全面覆盖原则与等同原则的应用并不鲜见，例如美国Sage Product. V. Devon Indus., Inc.案中，州法院指出，

A device that does not literally infringe a claim may nonetheless infringe under the doctrine of equivalents if every element in the claim is literally or equivalently present in the accused device.

当上述要求不能实现存在哪些后果？

和创造性问题等类似，A26.4作为涉及专利实质内容的可专利性要求在授权后仍可作为对专利权进行质疑的无效条款（可见《实施细则》第65条）。而无效场景的出现在一定程度上关联于侵权诉讼，例如当权利要求的边界不明，如侵权判定指南第十六条规定的情形，在诉讼阶段将基于启动无效程序宣告专利无效，则专利丧失，专利权人预期的排他性不再。

此外，在实践中专利权人应当预见捐献原则而避免出现适用情形：权利要求被认定符合A26.4后，而说明书所公开的范围大于权利要求，在侵权认定中则依照捐献原则（上述《解释》第5条）确定专利权的实际范围。

从捐献原则的意义来说，其是对专利需行政确权的审核制度以及专利公示原则的尊重，例如在专利未公示前，专利权人具有撤回或修改文本的机会以克服说明书范围大于权利要求书的问题。例如前述Sage Product. V. Devon Indus., Inc.案中，判决书中也阐述了专利公示后专利权人应当为捐献原则承担不利后果的观点：

However, as between the patentee who had a clear opportunity to negotiate broader claims but did not do so, and the public at large, it is the patentee who must bear the cost of its failure to seek protection for this foreseeable alteration of its claimed structure

捐献原则并非对等同原则的排斥，而是在等同原则已经对专利权人争取合理边界的情形下，专利权人扩大其专有权并避免审查是不被允许的。如若申请人将大于权利要求范围的内容记载在说明书中以规避可专利性的审查，在侵权阶段利用此记载作为指控理由，显然不利于公众利益，也不符合公平原则。

从捐献原则可知，维系公众与专利权人的利益平衡，行政确权的过程要求了专利权人所预期的权利边界不能大于其贡献，在公众与专利权人之间，专利权人作为要求权利的主张者，也被赋予了促成私人利益与公众利益相匹配的责任，否则应当承担不能预见捐献原则的不利后果。

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案例分析

下文将结合案例简述A26.4的实践场景

判决书：（2014）行提字第17号

专利号：03123304.X，反射式萨格奈克干涉仪型全光纤电流互感器

专利权人：郭伟、沈阳天正公司

2009年9月27日，李XX以此专利不符合《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第二十二条第二款、第三款，专利法第二十六条第三款、第四款及专利法实施细则第二十条第一款的规定为由向专利复审委员会提出无效宣告请求。

上图为一般的光纤电流传感器简要原理：

当线偏振光在介质中传播时，若在平行于光的传播方向上加一强磁场，则光振动方向将发生偏转，偏转角度ψ与磁感应强度B和光穿越介质的长度l的乘积成正比，即ψ=V×B×l，比例系数V称为费尔德常数，与介质性质及光波频率有关。偏转方向取决于介质性质和磁场方向。

在本案中，涉案专利的产品为全光纤电流互感器（如下图所示），基于测量光振动偏振角转换为电信号以计算获取产生了磁场的电流。

简言之，独权1的技术方案限定了该电流互感器至少包括光电单元（用于产生光信号）和光纤电流感应单元（利用该光信号检测光纤缠绕的母线中的电流，并将光信号返回光电单元以将检测光信号输出）。

在无效请求阶段，无效请求人提出依据专利法第二十六条第三款、第四款质疑的权利要求如下：

无效请求人认为：权利要求4、9的技术方案得不到说明书的支持，原因在于说明书缺少对数字解调器以及滤波器的具体说明，使得说明书不能支持权利要求书，因此不满足A26.4的规定。

复审委以及基于复审决定的一审、二审中，均认为：对于本领域技术人员公知的电路部件，说明书可不对其具体的构成及对信号的具体处理细节进行详细描述。

说明书中并没有明确说明要提供一种不同的闭环光相位调制电路，结合说明书的记载，本领域技术人员难以确定对应于权利要求4的闭环光相位调制电路一定是不同于现有技术的闭环光相位调制电路；在独立权利要求1具备新颖性和创造性的基础上，从属权利要求4进一步限定的内容即使是现有技术的内容也是允许的。

对本领域技术人员来说，在检测到电流信号之后，对检测的信号通过处理器进行相应的校正、放大等处理过程是常用的技术手段，因此说明书中对于权利要求9涉及的这部分内容的描述是清楚的

从上述判决可知，A26.4中说明书公开是否充分以支持权利要求书，是以本领域技术人员为判断基础，本领域普通技术人员被假定能够获知该领域中所有的现有技术，知晓申请日之前该技术领域所有的普通技术知识，并且具有运用该申请日之前常规实验手段的能力，因此，令本领域技术人员实现技术方案，并不必要对现有技术的进行详尽的解释。

同时，本案还涉及的另一个界定权利要求边界的解释问题：

无效请求人还对涉案专利独权的新颖性进行了质疑，并提供证据说明该方案中的所有技术特征已被现有技术公开，对此，复审委认为：

该专利说明书中记载：光线电流感应单元中以光纤端面镀反射膜（上图中的11）为反射面，其正是针对现有技术中使用与光纤端面粘接的反射镜作为反射体这种技术方案（即无效请求人提供的证据中所采用的方案）的缺陷进行的改进，因此认定权利要求1的技术方案排除了使用反射镜作为反射体的情况，权利要求1中的‘全光纤’应当是在光纤电流感应单元中由光纤端面镀反射膜作为反射体而构成的全光纤结构，而证据1的相应部分是由光纤端部的镜子作为反射体，与本专利中所限定的上述全光纤结构并不相同，即具有新颖性。

最高院解释

专利授权确权程序中，权利要求解释的目的在于通过明确权利要求的含义及其保护范围，对权利要求是否符合专利授权条件或者其效力如何作出判断。

基于此目的，在解释权利要求用语的含义时，必须顾及专利法关于说明书应该充分公开发明的技术方案、权利要求书应当得到说明书支持、专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围等法定要求。通常情况下，在专利授权确权程序中，对权利要求的解释采取最大合理解释原则，即基于权利要求的文字记载，结合对说明书的理解，对权利要求作出最广义的合理解释。

如果说明书未对权利要求用语的含义作出特别界定，原则上应采取本领域普通技术人员在阅读权利要求书、说明书和附图之后对该术语所能理解的通常含义，尽量避免利用说明书或者审查档案对该术语作不适当的限制，以便对权利要求是否符合授权条件和效力问题作出更清晰的结论，从而促使申请人修改和完善专利申请文件，提高专利授权确权质量。

复审决定中基于说明书中关于“反射膜”的内容对权利要求1中“全光纤电流互感器”的含义进行解释，而“反射膜”这一技术特征未出现在权利要求1中及背景技术中，而为从属权利要求的实施例，将其特征引入权利要求1进行限缩解释是不当的。基于此，复审决定对区别技术特征也认定错误，最高院将决定与一审、二审的判决予以撤销。

解释规则分析

该案的一个指导性意义在于确立了行政确权阶段的最大合理解释原则，专利权利要求解释的“最宽合理解释”（Broadest Reasonable Interpretation Standard）在美国专利确权中也有相关规则,专利审查员在专利审查程序中对权利要求进行解释时，应当对权利要求的术语（term）尽可能地作出宽泛的解释，只要这种解释与说明书的描述一致并且与本领域技术人员阅读专利文件之后能够得出的理解一致即可。

当权利要求被最大合理解释，审查中进而在较大范围内检索现有技术，以判断可专利性，迫使专利申请人修改权利要求并将其限定在合理的保护范围内；由此也可知，最大合理解释原则的正当性之一在于专利权人对权利要求享有较充分的修改自由。

但在专利授权后，通常采取“推定专利权有效”原则下的“普通含义”（ordinary meaning），从前述法条可知，授权文本的权利要求的内容用于确定最终专利权的边界，由此可知，在确权过程中与授权后，对权利要求的解释规则并非为静态的恒定标准。

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总结

• A26.4以结果的形式要求专利在撰写上具有清晰的边界，同时要求专利的贡献与权利相匹配，即说明书支持权利要求书，而实践中，基于捐献原则，专利权人实则具有令公众利益与私人利益平衡的责任，否则应当承担捐献的不利后果；

• 在实现方式中，边界是否清晰以及说明书是否支持权利要求书，均是以本领域技术人员为判断基础：

对权利要求书而言由此需满足表达规范（如明确的主题类型，包括必要技术特征）；

就说明书而言，现有技术的披露与发明点披露的充分程度适用标准不一，因此对技术方案发明点的界定尤为重要；

• 专利权的边界是由授权文本或具有法律效力的判决确定的，但在确权阶段与授权后对权利要求的解释规则并不恒定，鉴于禁止反悔原则，专利权人在确权中享有一定修改自由的状态时，需考虑授权前后分别采用的解释规则，避免对权利要求进行修改时进行过于缩限的描述。
  

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